Artículo 1º.-  Declárese por vía interpretativa del artículo 11 de la Ley Nº 18.335, de 5 de agosto de 2008, que para la realización de la radiografía mamaria será necesario el previo consentimiento informado de la mujer, que prestará por escrito ante la instancia técnica o administrativa que sea requerida, quedando constancia de ello o en su caso, de la negativa, en la correspondiente historia clínica.

Artículo 2º.-  La negativa informada a la realización de la radiografía mamaria, no obstará a la expedición del carné de salud básico.

Montevideo, 1º de diciembre de 2016.

Representantes Nacionales: Daniel Radío, Iván Posada y Heriberto Sosa

 

Exposición de Motivos:

El presente proyecto de ley tiene en cuenta el hecho de que la Constitución de la República consagra como principios el de libertad y legalidad  entre otros.

En ese sentido, el artículo 7 de la norma, establece que los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general.

Por su parte el artículo 10 de la  Carta, dispone que  “las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados”.
Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

En el año 2006, por decreto N° 571/006 y en la Ordenanza del MSP N° 402/2006, se establece la obligatoriedad de efectuarse mamografías para la obtención de carne de salud.

Posteriormente se  dicta la Ley Nº 18.335, de fecha 5 de agosto de 2008. De acuerdo con la misma, se consagra el principio de autonomía de la voluntad del ciudadano a decidir sobre su cuerpo y su salud, en tanto no afecte la salud de otras personas. La única excepción a esta regla, está consagrada a texto expreso en el artículo 22 de la ley, que establece que toda persona “tiene la obligación de someterse a las medidas preventivas o terapéuticas que se le impongan, cuando su estado de salud, a juicio del Ministerio de Salud Púbica, pueda constituir un peligro público”.

También se ha tenido  en cuenta para la elaboración del presente proyecto de ley, lo enunciado por sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo,  del 19 de julio de 2016, No. 396, que reconoce el derecho de una usuaria a negarse a la realización de una mamografía, sin que ello obste la expedición del carne de salud laboral.

Del análisis de la normativa pre citada, surge que existe contradicción entre el texto constitucional y legal, respecto del decreto y la ordenanza que impone la obligación de hacerse mamografías para obtener el carné de salud.

El legislador debe, entonces,  actuar de conformidad con lo  que manda el constituyente, esclareciendo  e interpretando de manera autentica en el sentido que establece la constitución y la ley.

En el contexto de autonomía de la voluntad, los usuarios de los servicios de salud, tienen derecho a prestar su consentimiento informado para todo procedimiento diagnóstico o terapéutico que haya de realizársele. La vigencia del pre citado derecho, ha sido reconocida a nivel internacional, en la Declaración Universal sobre Bioética y Derecho Humanos de la UNESCO del año 2005, y a nivel nacional en la Ley 18.335 del año 2008. En tal sentido, el articulo  6° de la referida Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos dispone: “Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada”.

Por su parte, el articulo 11 de la Ley Nº 18.335 establece: “Todo procedimiento de atención médica será acordado entre el paciente o su representante -luego de recibir información adecuada, suficiente y continua- y el profesional de salud. El consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnósticos o terapéuticos estará consignado en la historia clínica en forma expresa. Este puede ser revocado en cualquier momento. El paciente tiene derecho a negarse a recibir atención médica y a que se le expliquen las consecuencias de la negativa para su salud. Cuando mediaren razones de urgencia o emergencia, o de notoria fuerza mayor que imposibiliten el acuerdo requerido, o cuando las circunstancias no permitan demora por existir riesgo grave para la salud del paciente, o cuando se esté frente a patologías que impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra, se podrán llevar adelante los procedimientos, de todo lo cual se dejará precisa constancia en la historia clínica. (…)”.

La disposición legal fue reglamentada por el articulo 17 del Decreto N° 274/010, que establece: “Todo procedimiento de atención a la salud será acordado entre el paciente o su representante y el profesional de salud, previa información adecuada, suficiente, continua y en lenguaje comprensible para dicho paciente, debiendo dejar constancia en la historia clínica del consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnósticos o terapéuticos”.

A la existencia de esta contradicción entre normas jurídicas de distinto rango, se agrega el hecho de que existe cierto nivel de controversia acerca de la adecuación (vinculado fundamentalmente a la posibilidad de falsos positivos y consecuentemente sobrediagnóstico) y de la inocuidad de la mamografía como método de cribado para el diagnóstico precoz de cáncer de mama y de que, en los hechos, Uruguay es el único país del mundo en imponer su obligatoriedad como única técnica diagnóstica (lo cual, además, conspira contra la incorporación al conjunto de técnicas de diagnóstico, de otros procedimientos que pudiesen ser igualmente efectivos y, eventualmente, menos controvertidos.

La información juega en éste, como en otros casos, un rol fundamental. O sea, la información resulta imprescindible para consentir o bien para negarse a la realización de una técnica, sin  que ello traiga aparejada la negativa en cuanto a la expedición del carné de salud que habilita a trabajar.

Más allá de la controversia referida en el ámbito científico, respecto de la cual no nos corresponde pronunciarnos, está claro que, habiendo un conflicto de normas, corresponde aplicar los principios generales del Derecho, específicamente el principio de jerarquía, por el cual se da prioridad a la norma de rango superior.

Resulta congruente, entonces, efectuar  una interpretación de la Ley Nº 18.335, desde la Constitución o desde los derechos humanos, el derecho fundamental a ser protegido en el goce de la libertad y a no ser obligado a conductas no exigidas por la ley (artículos 7 y 10 de la Constitución), y su corolario relativo al consentimiento informado, el que también está conceptuado como derecho inherente a la persona humana, reconocido implícitamente en nuestra Constitución por la vía del articulo 72. Estos conceptos han sido recogidos expresamente por la reciente sentencia del TCA relacionada ut supra.

Lo dispuesto en el Decreto N° 571/006 y en la Ordenanza del MSP N° 402/2006 no impide que las destinatarias de dichas normas puedan legítimamente negarse a la práctica del procedimiento diagnóstico, en tanto les asiste ese derecho de acuerdo a los articulos 7, 10 y 72 de la Constitución y 11 de la Ley Nº 18.335.

Desde un enfoque de Derecho, para la realización de cualquier examen con fines de diagnóstico o preventivo, en principio, es preciso contar con el consentimiento informado. Lo expresa así la Declaración Universal sobre Bioética y Derecho Humanos de UNESCO, asi como se ajusta a lo dispuesto por el art. 10 de la Constitución y está reconocido por la Ley Nº 18.335, art.11, inc. 1°

Lo expresado hace que sea imprescindible legislar a fin de interpretar de manera autentica el alcance del artículo 11 de la Ley Nº 18.335 de fecha 5 de agosto de 2008.

Montevideo, 1º de diciembre de 2016.

 

 

Representantes Nacionales: Daniel Radío, Iván Posada, Heriberto Sosa.